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    民法典編纂與民法總則立法概況(2)

     一、一般規定

    (一)調整對象

    第2條規定調整對象(亦即適用范圍)。[5]是以《民法通則》第2條的規定為依據,但將“財產關系”和“人身關系”的順序調換了?!睹穹ㄍ▌t》的規定是“財產關系和人身關系”,現在的條文是“人身關系和財產關系”。所謂“人身關系”,是指婚姻家庭關系,亦即所謂“身份關系”。這與此前民法學界關于民法調整對象的爭論有關,當時有學者批評《民法通則》是“重物輕人”。按照本條規定,將來編纂民法典是否會將“人身關系法”(婚姻家庭編、繼承編)安排在“財產關系法”(物權編、合同編、侵權責任編)的前面?

    (二)基本原則

    第3條至第8條規定民法基本原則。即平等原則(第3條)、意思自治原則(第4條)、公平原則(第5條)、誠信原則(第6條)、保護環境原則(第7條)和公序良俗原則(第8條)。法律明文規定基本原則,屬于中國立法慣例,這與中國曾經長期實行計劃經濟體制、缺乏民法傳統有關。實行改革開放,發展社會主義市場經濟,需要向全社會灌輸民法所賴以存在的平等、意思自治(合同自由)、公平、誠實信用等基礎性原理和思想觀念。也便于發揮民法基本原則的立法指導作用。

    其中,明文規定公序良俗原則,值得注意?!睹穹ㄍ▌t》未采用“公序良俗”概念。[6]其中所謂“社會公德”和“社會公共利益”被學者和法官解釋為“公共秩序與善良風俗”。民法總則草案反映了學術界和實務界的一致要求,采用大陸法系民法通用的“公共秩序和善良風俗”概念,具有重要的理論意義和實踐意義。

    (三)民法法源

    第10條是關于民法法源的規定。[7]按照民法原理和立法例,民法法源分為三個層次,第一層次是“法律規定”;第二層次是“習慣”;第三層次是“法理”。所謂“法理”,指公認的民法原理,日本法和韓國法稱為“條理”。值得注意的是,本條關于民法法源的規定,只規定了第一層次的“法律規定”和第二層次的“習慣”。本條未規定“法理”的法源地位,其理由是,按照中國的國情,在法律規定和習慣之外,還有最高人民法院制定和發布的各種司法解釋。其被認為具有相當于法律規定的效力,可以作為裁判案件的依據。

    最高人民法院司法解釋多數情形是對現行法律規定如何理解適用進行的解釋,但針對法律未有規定的案型,創設規則、彌補法律不足的情形也不少。例如,《合同法司法解釋(二)》第26條創設情事變更規則;[8]《買賣合同司法解釋》第2條創設買賣預約規則、[9]第3條創設買賣合同特別效力規則,[10]即其著例。此外,最高人民法院近年推行指導性案例制度,亦可作為法官裁判案件的參考。質言之,按照中國國情,法官裁判案件,于既沒有法律規定也沒有相應習慣的情形,還要看最高人民法院是否有司法解釋規則、是否有指導性案例,可資引為裁判依據。立法雖未明文規定“法理”的法源地位,并不是不可以參考“法理”,自不待言。

    (四)特別法優先適用

    第11條規定特別法優先適用原則。[11]有必要說明的是,何者為一般法(基本法),何者為特別法,在本法生效之前和生效之后,是有差別的。在本法通過生效之前,現行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構成的立法體系,其中,民法通則是一般法(基本法),合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法屬于特別法。但在本法通過、生效之后,本法(民法總則)將作為民法典的總則編,合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法(婚姻法、收養法)等單行法將作為民法典的各(分則)編,經過適當立法程序組成一部完整的民法典。本法與其他原單行法之間,不構成一般法(基本法)與特別法的關系。如本法的規定與合同法等的規定不一致,應適用“新法變更舊法的原則”。第11條所稱“其他法律”一語,是指將置身于中國民法典之外的公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、著作權法、專利法、商標法等民(商)事單行法。

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    [責任編輯:孫易恒]
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